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检察官土地!检察权背离人 权向行政权越位引起渎职侵权行为的评析检察官之品性矫正

导读:本文是一篇检察官土地论文范文,可作为选题参考。

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张志诠(海安县国土资源局江苏海安226600)

摘 要:该文以某县检察机关错误认定某县土地行政主管机关执法人员郿林(化名)在一起建设用地改变用途案中犯有玩忽职守罪为例,以事实为依据、以法律为准绳,分析展示县检察机关有关工作人员蒋德(化名)、鲁才(化名)等人滥用职权、玩忽职守、臆断枉法、渎职侵权之行迹,评析具体检察官的业务能力与素养、态度与作风,透彻展示法律与事实上的理由,以唤起人民和有权对检察机关实施监督的机关警觉起来,敦促检察机关依法行使法律监督权;监督和遏制检察权非法地向行政权膨胀与渗透而伤害国家利益以及人民的合法权益;推动国家权力体系的健康运行;期待有关检察机关加强自身业务能力建设和思想道德建设、平和稳健办案、给予检察权的相对人以客观公正之法律待遇.最后,提出检察官品性矫正措施:“诚实是检察官良性品性的基石,正直是检察官秉公办案的支柱,智慧是检察官综合思维的源泉,善良是检察官稳慎行事的轴心”,以求检察官良好根基品性的树立,在检察权范畴内依法行事,维护人 权体系的有机活力.

关键词:检察权背离;人 权;行政权;越位;渎职侵权行为;检察官;品性矫正

【作者简介】张志诠(1969-)男,江苏南通人,高级经济师,法学硕士,师从关联邦科学院终身院士查理斯·威尔福德先生研究“刑事司法学”,曾在关联邦司法部司法研究院、关联邦调查局、关联邦未成年人法庭、巴尔的摩 总部、华盛顿社区矫正中心等机构做过“犯罪学与刑事司法学”专业的访问学者,曾在意大利环境领土与海洋部、都灵理工大学、威尼斯国际大学等机构做过“生态环境与可持续发展”专业的高级访问学者.荣获过中国人民解放军总参谋部科技进步成果二等奖,参与国务院基金科研项目一项:‘她球外层空间国际关系研究”.

《中华人民共和国宪法》第二条第一款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民.”因此,从根本上讲,根据这条所表述的主权在民原则,行政权和检察权均来自于人民.但是法律的应然性设计与运行中的实然性操作是有距离的,甚至出现检察权偶然地偏离人民权力而煎熬行政权的现象,不可不引起国家权力机关和党的纪律检查机关的重视,不得不引起 社会各界的关注.检察机关是国家的法律监督机关,代表国家独立行使检察权.假使检察机关工作人员在人格品性、思想作风、业务技能等方面存在着有待商榷的情形,那么很容易产生故意或过失渎职侵权行为,使得检察机关的检察职能、社会信誉、正常活动遭到破坏,而且使被害人的人身权利、 权利遭受侵犯,引起持久的控告申诉,让一系列的国家机关与被害人处于缠绵无期的博弈之中,浪费国家运行资源,伤害国家与人民的感情,负面地加大社会运行成本.本文通过一起具体案例的分析,渴望检察工作人员引以为鉴、顾及利弊、矫正自身的品性、“慎检”行事.

行政机关勤勉行政,检察机关诚实检察,使得国家权力和谐运行,是人民的幸事.但是当检察机关过失地或故意地向行政权逾越、检察官故意或过失地背弃事实、曲解法律时,就会显示出国家权力体系运行的病态,让社会沮丧.本文以一起工业用地被改变成宾馆商业用地时具体检察工作人员草率办案导致县检察机关枉法认定县土地行政执法工作人员犯有玩忽职守罪而作不起诉决定书之案件为例,阐述X县人民检察院2011年X月X日做出的“X检诉刑不诉[2011]X号不起诉决定书”适用法律不当、依据事实不清之实况,夹叙夹议其错误类型与原因,也许笔者手术刀着力之狠,但无不显示出良医之用心,力求使相关检察官从“诚实、正直、智慧、善良”等根基素养上得到康复,收缩膨胀的心灵,回归自我、尊重事实、诚实地善待法律,养成良好的工作品性,维护检察机关形象,奉献社会.

1.背离工作规范,适用专业法律、法规等不当

县人民检察院2011年X月X日做出的“X检诉刑不诉[ 2011]X号不起诉决定书”中写道:“被不起诉人等,违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《国土资源部关于印发<,查处土地违法行为立案标准>,的通知》和《国土资源执法监察巡查工作规范》等有关规定,等”

A.在法律适用上存在的瑕疵与错误概括

a.适用法律,含糊其辞

只言论及《中华人民共和国土地管理法》(以下简称≮土地管理法>,)、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称<,出让和转让暂行条例>,)、《国土资源部关于印发<,查处土地违法行为立案标准>,的通知》(以下简称<,土地违法行为立案标准通知>,)等有关规定,不具体阐明“被不起诉人”触犯了哪一条、哪一款或哪些条款,更没有作适用说明,不符合法律文书适用法律、法规的规范性做法,有忽悠之嫌疑.

b.理解和适用法律不全面

不切实考虑《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称<,城乡规划法>,)、《中华人民共和国物权法》(本法自2007年10月1日起施行)(以下简称<,物权法>,)、《中华人民共和国城市房地产管理法》(本法自1995年1月1日起施行)(以下简称<,房地产法>,)对土地执法职能的限制和影响.

《国土资源部关于印发<,查处土地违法行为立案标准>,的通知》(国土资发[2005]176号)中,根本没有将规划用途改变的类型列入《查处土地违法行为立案标准》,该标准“非法占地类”虽有相关规定,但该宗地业主按法定程序受让了土地使用权,持有合法 ,显然该案件不是属于非法占地类型,有关检察工作人员适用该规范性文件时有“莫须有”之嫌疑.

B.适用法律时违背《检察官职业行为基本规范(试行)》

《检察官职业行为基本规范(试行)》第十八条规定“坚持平和执法,平等对待诉讼参与人,和谐处理各类法律关系,稳慎处理每一起案件.”这条规定要求检察官和谐处理各类法律关系,但在办案中检察官处理法律关系相当草率.

a.在行政处罚权问题上,对《土地管理法》理解与适用不当

《土地管理法》(本法自1999年1月1日起施行)第四条规定:“国家实行土地用途管制制度.国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地.等使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地.”这条规定表明,土地利用总体规划确定是三类用途,其他二级分类的各种用途虽然在土地利用总体规划中被反映出来,但这些二级用途不是由土地利用总体规划来确定的,而是依据其他种类的规划来确定的,如城乡总体规划等.虽然同法第八十条规定:“依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的,临时使用土地期满拒不归还的,或者不按照批准的用途使用国有土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地,处以罚款.”该条确定了国有土地使用权人不按照批准的用途使用国有土地时,县级以上人民政府土地行政主管部门有监督处罚权,但是在用途问题上,县级以上人民政府土地行政主管部门报请批准的职能只是农用地转为建设用地,至于建设用地之下二级分类用地的用途,没有法律规定属于土地行政部门接受转报或直接审批.本案的建设用地用途的前后变更是不违背土地利用总体规划所确定用途的,办案检察官没有很好理解土地利用总体规划确定用途的类别和层次以及“确定”之法定含义,不顾及其他法律、法规例外地授予其他行政主管部门对二级建设用地的确定、审批、处罚的特别权利.

b.对《出让和转让暂行条例》理解和适用不当

《出让和转让暂行条例》(1990年5月19日公布施行)第十七条规定:“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地.未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚.”但是在本案中,所指建设用地早已竣工,除二级用途发生改变外,不存在“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地”行为.然而,二级用途的改变即由工业用地变为商业或综合用地,该法没有禁止,反而规定了土地使用权人申请用途改变的权利,这点可见同条例第十八条规定:“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准,依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,并 登记.”还有《城市房地产管理法》第十七条也规定:“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金.”

在本“用途非法改变案”中,二级用途的改变实质上是房屋用途的改变,这些用途的改变,相关法律、法规、规范性文件授权于其他行政部门行使监督权,办案检察官引用《土地管理法》第八十条强加土地行政部门执法监督职能是错误的,是机械、教条地套用法律、法规的结果.

c.对《土地违法行为立案标准的通知》适用错误

《国土资源部关于印发<,查处土地违法行为立案标准>,的通知》中规定了符合立案标准的六类案件,一至四类与本案无关,即非法转让土地类、非法占地类、破坏耕地类、非法批地类,第五类“其他类型的土地违法行为”共五项,经过查阅一、二、四、五项与本案显然无关.至于第三项“依法应当对土地违法行为给予行政处罚或者行政处分,而不予行政处罚或者行政处分、提出行政处分建议的”和第六类“依法应予立案的其他土地违法行为”,虽然与本用途非法改变案似乎有关,但其中表明的“依法”,是依据什么法、法律对什么样的执法主体授予了什么样的监督权.此案中,办案检察官在“不起诉决定书”中全然没有依法描述本案情况符合该通知明定的哪个类别.

d.除支离破碎地、错误地适用几部专业法律外,还遗漏考虑《物权法》

《物权法》第一条规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法.”该条要求保护物权人权益,此案中有关宗地上有合法建筑物权,使用者有产生建筑物物权一系列的规划工程审批手续,假使土地行政主管部门按照《土地管理法》第八十条“等不按照批准的用途使用国有土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地,处以罚款”之规定,责令本案土地使用者交还土地,会产生执法不能,只收回土地使用权而不能实现土地使用权实际交割.如果实际完成收回,又会造成执法违法,甚至犯罪,参看《物权法》有关条款就会明白这点.《物权法》第三十七条规定:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任”以及第三十八条规定:“本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用.侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任.”

在此,办案检察官没有顾及《物权法》这一后公布施行的法律对先公布施行的《土地管理法》之制约和影响以及对土地执法活动的制约,属于法律适用上的遗漏性错误.上述“不按批准用途”内在含义是什么,通读法律全文、兼顾法律体系,这里的用途是法律所指的几级分类的哪种用途?在什么样的法律条件下、在什么样的具体案件中、在什么样的土地开发进程中,土地行政主管部门才会有执法监督权,这样的执法监督权在何时才存在、在何时才能够被启动?县检察院在做出决定结论时全然不顾这些事实情况和不周密思考这些法定条件.

e.忽视《城乡规划法》对城市建设活动的监督职能主体的明定

《城乡规划法》第三条规定:“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划.城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求等”;第十一条规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”;第四十三条规定“建设单位应当按照规划条件进行建设等”;第五十三条规定:“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查,有权采取以下措施:等(二)要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题做出解释和说明,并根据需要进入现场进行勘测;(三)责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为等”.对这些法律条文予以综合考虑,可以明白,本案工业用途房屋被建造成商业用途的宾馆用房,是违反规划要求的建设活动,县城乡规划主管部门对此具有督查职能,可以依法进入建筑物内部勘查改造现场,责令停止违法活动.但县土地行政部门依照《土地管理法》第六章以及相关规定执法,只可以到达宗地现场,如进入建筑物内,则没法可依.如果以执法为目的、以土地执法人员身份而未经权利人同意擅自进入建筑物内是非法的,如果不以执法为目的,通过其他方式进入合法建筑物内,则会导致程序违法,收集证据无效.事实上,本案中“研发楼”等工业用房变成商业宾馆用房,非经建筑改造活动而改变规划功能,是不可能发生用途变化的.于是,合法产权房屋内的建筑改造活动如果非法,没有法律授予土地行政部门监督执法权,土地行政部门只有在得到其他法定执法部门先行执法、得出房屋用途发生变更的定性结论后,才能根据有关法律文书依法确认土地用途发生了变更,才能相应地启动执法后续程序.总之,违反规划设计进行建筑用途改造活动的执法监督职能不属于县土地行政主管部门,对房屋用途的鉴定、登记职能不属于县土地行政主管部门,县土地行政主管部门不能违反法定程序超前执法或超越法定职权执法.

由此看来,县检察院在“不起诉决定书”中,无视土地上有合法建筑物之实情,主观地视为白地皮,生搬硬套地适用法律条文;不考虑改变建筑物规划设计功能的非法建设活动是导致用途非法变化的直接原因,对这一活动有直接执法权的行政主管部门责任人员得不到追究,却给对这一违法活动没有执法权的土地行政主管部门人员予以断罪,犹如不依法追究 部门在打击夜间猖獗的 行为上渎职不力,倒非法地追究计划生育部门因控制不住人口增长而玩忽职守.这就是县检察院有关人员的司法道理,造成冤假错案.

C.一些法律、规范性文件可进一步验证县检察院对执法主体确认错误 《房地产管理法》第二条第二款规定:“本法所称房地产开发,是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为.”本案所涉国有宗地上房屋用途改变的建设活动属于该法所指的建设行为.又因中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国监察部《关于对房地产开发中违规变更规划、调整容积率问题开展专项整治的通知》(建规[2009] 53号文件)第二部分第二节有这样的明确要求:“等各地住建规划部门、监察局对工业用地变更为商业用地的房地产项目进行逐一清查.”且因依照该文件所提及的工作依据包括《城乡规划法》、《行政监察法》等,所以该文件确认了本案中工业用途改变为商业宾馆用途的监管职能义务主体是住建规划部门,而不该错误地直接确认给土地行政部门.

《江苏省城乡规划条例》第六十五条规定“违反本条例第五十条第二款规定,未经城乡规划主管部门批准,擅自将住宅改变为经营性用房的,由城乡规划主管部门责令限期改正,逾期不改正的,可以处以一万元以上三万元以下的罚款.”虽然与本案所涉宗地上的房屋在改变之前的用途有所不同,但该条例直接确认了城乡规划主管部门对建筑物改变用途的监督执法权是不容置疑的.另外,与本案所涉宗地非法改变建筑用途实际发生时间2010年1月相比,本条例公布施行较晚:2010年3月26日通过并公布,自2010年7月1日起施行,但是该条款能更进一步确认对本案宗地房屋用途的非法改变活动的监管职能在于县城乡规划行政主管部门的理解是正确的.

《国务院关于加强城乡规划监督管理的通知》(国发[2002]13号)第五部分最后一节这么描述:“对建设单位、个人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行用地和项目建设,以及擅自改变规划用地性质、建设项目或扩大建设规模的,城市规划行政主管部门要采取措施坚决制止,并依法给予处罚;触犯刑律的,依法移交司法机关查处.”显然,擅自改变规划用地性质的监督职能在于城市规划行政主管部门.所以,县检察院在“不起诉决定书”中,断定被不起诉人“等,不认真履行巡查、制止、报告职责等”与该通知明确的监管职能主体是不相符合的.

2.违背《检察官职业行为基本规范(试行)》的有关规定,用检察权代行行政权

办案检察官在办案工作中违背了《检察官职业行为基本规范(试行)》第十八条规定:“坚持平和执法,平等对待诉讼参与人,和谐处理各类法律关系,稳慎处理每一起案件.”在本案,检察官没很好处理各类法律关系、没有稳慎处理此案:对新法优于旧法、特别法优于普通法的法律适用原则没有把握清楚:不仔细领会法律内部条文之间以及法律体系内部各法律、法规之间的逻辑关系,不把法律各项条文以及各项法律进行配套地理解与适用,不顾及特定案例所涉及的事实状况,不分析理解执法程序启动的机理与条件,在“不起诉决定书”中,含糊其辞、办事草率,定案没有以事实为依据、以法律为准绳,怀着权力膨胀的头脑,私自行使行政权,糟蹋民事权.

A.做出决定时对事实认定错误

“不起诉决定书”描述被不起诉人“XX不认真履行巡查、制止、报告的职责,致使XX有限公司厂房注册开办XX锦星宾馆,使得该宗土地由工业性质改变为商业性质,造成国家土地出让金损失人民币1134000元.”这里的事实认定错误是显而易见的,首先工业用房变成商业宾馆用房,是由违背规划设计的建筑活动引起的,没得到相关职能部门阻止,使得宾馆用房既成事实,符合工商、 、消防部门对宾馆经营场所设计功能的要求,得到了注册登记和其他验收手续,从而致使工业厂房规划设计用途的非法改变.其次,这样数量的出让金损失,是假想的,不是事实,是办案检察官不尊重宾馆改造后使用的实际年期、不按照法定要求和程序委托评估得出的荒谬数据.

另外,“不起诉决定书”声称案发后“被不起诉人XX如实供述自己的犯罪事实,并协助相关部门向储X父亲储XX追缴土地出让金人民币1134000元,等”.这不是事实,据悉,本案中被不起诉人被办案检察官多次忽悠性谈话,但一直坚称自己没有犯罪事实,县土地行政主管部门也提供过“郿林”没有犯罪行为的证据,办案检察官却置若罔闻.本案件被不起诉人“邱林”也没协助县检察院不分对象地收缴什么在事实和法律上都站不住脚的出让金.因为土地有偿使用的方式很多,只有依照法定程序履行了出让手续,签订了出让合同,才可以产生和确定出让金.鉴于《出让和转让暂行条例》第十一条明文规定:“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订.”所以在不按照法定程序履行法定手续的情况下,本“玩忽职守”案的被不起诉人“郿林”没有像草率的检察官那样,做出与法律不相容的强迫双方成交的越权和侵权行为.

法律授予政府确定出让金的职能,属于行政权范畴,如果检察权越位代行,把损失与出让金主观地挂钩混同,“并本加利”地滥用,无视《宪法》对国家机构职能的分工界定,那么检察官渎职侵权的现象就会出现,破坏了公权,伤害了私权.

B.用非法程序委托土地估价,并曲解土地之价值内涵

《不起诉决定书》声称,储某注册并开办XX锦星宾馆,使得该土地由工业性质改变商业性质,造成国家出让金损失人民币1 134000元.该结论系按照证据“江苏XXX不动产评估咨询有限公司出具的土地估价报告”而确定的.估价报告本身并没什么错误,但被办案检察官予以了滥用,在委托、应用、目的用途上,办案检察官存在这样几点错误:违背《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十九条和第二百条之规定,选定 机构进行所谓损失价值的评估鉴定,没有附司法鉴定资质证书影印件.所依据土地评估报告不属于司法鉴定文书,根本没有符合上述决定之第五条第四款之规定三名以上鉴定人签字的要求.该委托估价结果所表明的价格为XX锦星宾馆开业日起未来四十年期的价格,运用时候没有进行价值的转换,从而与事实不相符合.损失应当是该宗地实际改变用途之日起至实际追缴完成日止的实际损失,而不是假想和假设的推定损失,而且办案检察官在应用时,没有仔细分析土地价值之内涵.《国有土地使用权出让和转让暂时条例》第十二条虽然规定了商业用途的出让最高年限,但不是实际出让年限和当然使用年限,到底使用多少年、出让方和受让方会商定 多少年,是否以出让方式 手续、是否继续使用多少年,具有不确定性.所以,该评估结果报告给出的是评估基准日起未来四十年的假定值,而不是评估了用途变更持续期内的真正损失值.

应该依据依法鉴定的实际损失值定案并按照法定程序追缴,却荒谬地非法委托土地估价,在应用土地估价报告时又荒谬地没有剔除其中包含的原工业用地出让金所对应的价值,错误地以总价值为依据定案,可见县检察院办案工作人员,玩忽职守,枉法定案,造成冤假错案、非法追缴款项,数额较大,渎职侵权行为昭然易见,情节严重.

C.违背如下的事实证据,让检察权向行政权膨胀与蔓延

据相关国家机构组织法的规定,县行政部门职权的划分设定权限在于县政府,本案中,检察官无视有关组织法上的规定,代行县政府划分指定特定职能给县土地行政执法部门,不尊重职能分工的现存事实,悄然地让检察权向行政权越位,直接伤害的客体是相关组织法赋予县政府对行政职能的组织分配权,随即伤害的是相关的民事权利.

根据《县政府办公室关于印发XX城市规划与执法管理试行办法的通知》(X政办发[2009]105号文件)第五条第五款之规定明确了县 局一项规划执法管理职能之一就是“对擅自改变建筑物规划设计用途的行为会同有关部门查处”,该文件确认了县 局发起执法程序的职能.也就是说,没有发起牵头部门相邀,县土地行政部门无法会同协助执法.

县发改委、监察局、国土局、住建局等有关部门组成的联合检查组于2011年6月7日《关于2007年-2010年立项工业项目节约集约利用土地检查工作情况汇报》提出六项处理建议,在该汇报第四部分第五条建议为“改变用途项目.责令相关企业限期整改.对整改不到位的项目,由县住建局牵头,会同所在地人民政府收回土地使用权,组织重新招标、拍卖、挂牌出让.”同年6月18日,在《XX县第十四届人民政府第37次常务会议讨论意见》中才研究通过这六项建议.本案“不起诉决定书”是在2011年6月10日做出的,可见,县检察院工作人员在没有得到县政府进一步明确职能分工意见之际,草率定案,越俎代庖,有非法先行替县政府进行行政职能划分之嫌疑,不注重关注政府职能划分之动态与执法实情,故意制造无职定责论罪之荒谬错案.

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本案所涉宗地的规划工程许可证审批表,也有“等用地单位承诺,不改变使用功能,等”之审批意见,用地单位的承诺是向某开发区管理委员会做出的,开发区管委会以及县建设局以规划审批手续的形式进行允诺的,当规划用途发生非法改变后,最有理由,最有责任予以监督纠正的,应该是允诺主体.房屋改变用途是事实,但是房屋用途是否改变的法定鉴定职能不在土地行政部门,只有当房屋用途之改变得到法定鉴定和处理后,县国土资源部门才能根据房屋用途变更之鉴定以及先行查处情况,后续性行事.法定程序履行后、出让金被确定后,县国土部门才负有收缴出让金之职责.县检察院无视相关法律程序和这一具体事实,臆断县土地行政部门职能责任承担时点前移.这表明,检察权不健康地向行政权蔓延并从政府朝着部门深入,主观地替代土地行政机关“代抢、代占”执法职能,以便检察官达到实现确定土地执法人员玩忽职守之责任的主观目标.

本案宗地,虽然在被不起诉人“郿林”巡查范围内,但是根据《关于印发<,XX县国土资源局“片警式”监管考核办法(试行)>,的通知》(X国土资发[2010]20号文件)、XX国土所2010年度目标考核责任书以及XX县城片区片警式监管责任区示意图,可知XX镇区域内有明确的监管第一责任人,为此,县检察院把次要位置的被不起诉人“郿林”作为重点侦查对象,而予以断罪,是显失公平的.况且本案所涉宗地已有既成的监管、督查、清理资料没有被移交给“不被起诉人”,作为下属工作人员不适宜要职、抢职,这是各国家机关内部职能分工时理所当然的事情.可见,“被不起诉人”在职能区内,不是第一责任人,所涉的个案没有被移交或交办,无职,所以算不上玩忽职守,即使想玩忽职守,也玩不起来.然而,在检察院办案时,无视县国土部门向社会长期公布张贴的监管示意图以及正式责任分工的文件,不看清《国土资源执法监察巡查工作规范》对第一责任人的明确规定,违反首先鉴定第一责任人是否有责任的逻辑程序,如果第一责任人在此用途非法改变案件中根本没责任人,何以追查其他次位的人有责任呢.需要说明的是,国土资源部在该规范中把第一责任人明确到执法案件中负有第一责任,那么此时第一责任人本身就是直接责任人,且责任是第一位的,这是本规范为了加大巡查力度而把县级国土机关和下级国土所的负责人设计成“直接责任人”之本意.虽然在本案中,土地行政部门根本无所督查职能,本来就谈不上什么第一、第二责任人,但由此可见,具体办案检察官无论在法律、法规以及规范性文件的适用次序上还是在侦查工作的次序上都存在思维上和行为上的紊乱现象,这些状况的改变,有待于检察官办案素养的提高并就自己的品行予以康复与矫正.

人民检察官:姜栋元《检察官外传》变身花美男骗子跳即兴舞

“不起诉决定书”所提及的证据中,有《XX县国土资源局关于对不按照批准用途使用国有土地等有关问题的处理意见》,检察官在该文件援用引证时,连日期和文号都没有标注,是文件,还是会议纪要,叫人看不懂.可见县检察院制作文书之草率、玩世不恭.还有,在规范性文件相抵触时,难道这个文件比县政府或纪委牵头的检查组制定的规范性文书之效力高吗t可见,县检察院办案工作的人员在这方面的基本认知能力存在问题.

3.在检察办案工作中存在渎职侵权行为

县委、县政府、县纪委在数年来领导形成的大量相关执法动态资料,都被县检察院办案人员事前查询,或被县国土部门书面总结函告(XX国土局[2010]2号文件),还有些资料,是县检察院办案人员有义务进一步摸清的,但懈怠其事.可见,县检察院办案人员置实情不顾,歪曲事实,有渎职侵权之行为和犯案之故意.

县检察院追回所谓的国有土地出让金人民币1134000元,未经过法定程序确定、包含了38年多的不确定价值,其中有一方面价值是肯定无疑地被非法侵占,就是原工业用途相应年期的出让金价值,数额较大,情节严重.县检察院办案人员有渎职侵权之行为并存有过失.又因为,在该县以往的商业房地产开发用地公开出让案例中,成交价格上升幅度巨大,有的超过出让底价50%、有的超出200%,甚至更多,所以县检察院不按法定程序做出此追缴行为,实际上确认了宾馆用地违法行为状态得以维持,帮宾馆披上合法、不受干扰的外衣,有帮助宾馆逃避更多出让金之嫌疑.

在本案中,被不起诉人“邱林”在法律或事实上没有行政督查职责,县检察院办案人员作为国家司法工作人员却主观蓄意地不顾事实、强加“被不起诉人”负有某行政督查职责,结果使“被不起诉人”原本无职无罪,却被断定为有罪——“玩忽职守罪”,所以,根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号),县检察院办案人员涉嫌“渎职侵权罪”,2011年X月X日“X检诉刑不诉[2011]X号”不起诉决定书是有关检察工作人员犯罪行为的证据.

依据“蒋德”、“鲁才”于办案期间在X年X月X日《江苏法制报》发表的“应对工业用地变更用途的建议”,足见县检察院办案人员玩忽职守、滥用职权、办案马虎之程度.该文写道:“国土资源部印发的《查处违法行为立案标准》亦规定,‘不按照批准用途使用土地的行为’属于土地违法行为,应予以及时立案查处.”经过查阅,此款引用该文件第二类标准,即“非法占地类”第七项.本案宗地“不按照批准用途使用土地”的情形,根本不属于“非法占地类”,“蒋德”、“鲁才”阅读文件马虎,犯有简单的逻辑错误;另外,“蒋德”、“鲁才”文风不严谨,全称“国土资源部印发的《查处违法行为立案标准》的通知”,在引用作文时,连“的通知”都会遗漏,也没有文号等,这些文笔作风,在县检察院2011年X月X日“X检诉刑不诉[2011]X号不起诉决定书”中也显示得淋漓尽致.还有,“蒋德”、“鲁才”还在文中建议:“成立住建、国土、 执法等部门共同参与的专项清理工作组”,事实上县纪委早在2009年5月牵头成立了“工业项目用地改变用途问题联合处置工作组”,由县监察局、国土局、建设(规划)局、 局、财政局、法院等部门组成,几年来做了大量的调查登记、讨论、报告工作,本案宗地的用途变化的调查情况也在其内,但“蒋德”、“鲁才”等人无视这一事实,无视县委、县政府、县纪委历年来组织专项工作组所做的大量工作,草菅人命式办案,使得县检察院在“X检诉刑不诉[2011]X号不起诉决定书”中错断,作为国家机关工作人员使得检察机关的管理职能、信誉和正常活动遭到严重破坏以及被不起诉人的人身权利、 权利遭受严重侵犯,无罪被断定为有罪,所以“蒋德”、“鲁才”等人具有犯罪行为事实、在作案心理上同时存有故意和过失.

4.怀着呵护的心灵,分析检察官渎职侵权之原因,从基本素养上矫正其品性

检察官是国家的宝贵财富,承担繁重的法律督察工作,在打击违法、犯罪方面肩负着国家重要而艰巨的岗位职责,人民寄予了厚望,但在现实的状态下,其队伍素质参差不齐,检察官办案的能力水平各异、知识结构完善程度不同、品性和素养有差有别、从小在家庭所受的伦理道德教育有优有劣、走上工作岗位后所受社会美德的熏陶有多有少、对功名利禄追求的心里有正有歪、对法律的忠实度有强有弱、对人民赋予之权力的诚信善待度有高有底,有时难免要出现办案草率、离事实弃法律而发生渎职侵权之现象,就本文所涉案件而言,违背人民意愿现象的改观,有待于检察机关体系内部不断地自我保健与修复、有待于检察官个人不断地加强自我修养、有待于人民权力机关和党的纪律检查机关对之加大督查力度、有待于政府机关对之及时地沟通和展示权力分工状况、有待于检察机关主动接受广大人民评议而形成良性的自我反省习惯.总之,一个检察官渎职侵权行为的发生,不是偶然的,是内在的和外在的诸多因素综合作用的结果.——病已经患了,落实医疗措施是关键.本文重点从诚实、正直、智慧、善良几个基本方面谈检察官品性矫正.

A.诚实是检察官良性品性的基石

诚实,就是内心与言行一致,不虚假.汉王符《潜夫论·实贡》:“夫高论而相欺,不若忠论而诚实.”李白《侠客行》“三杯吐然诺,五岳倒为轻.”诚实是每个人心灵根基处所具有的内在品性,表现为真诚老实或人尽其职、诚实守信,在幼时的家庭道德教育中被唤起,在少时的学校责任教育中得到认知上的系统化,在社会感人的德育事迹熏陶中得到沉淀,在所在单位师长的示范推动下得到壮大,在自我修养中坚固不催.从纯真性的诚实向社会性的诚实转变,会指引着人一生的思想、品行、作风.检察权来自于国家权力机关的授予,从根本上讲来自于人民的主权.人民各自保存了一部分自由,奉献了另一部分自由形成法律,权力是捍卫法律、服务自由的,审判权、行政权、检察权都不例外.民事活动是自由的,只要不违法,显示出人民保存的那部分自由之本初性,但是任何公权都必须依法、合法,以法律作为运行的强制性规则.有诚实才能无欺,如果检察官没有诚实之品性,那么必然会偏离法律,背叛人 权,践踏公民自由.本案中,检察官没有把诚实在心灵深处扎根,忘记检察权的来源,忘记自己是权力的受托者、保管者、善意应用者,把检察权当成银行汇票一样独立地脱离所产生的实体关系,在潜意识中梦想自己是权力的拥有者,从而导致滥用职权,滥用检察权、抢占行政权、伤害民事权,破坏国家检察工作秩序.在此,可以善意的安排具体办案检察官做一度的仓库保管员,履行保管员义务,深刻认识自己所处的角色.时机成熟后,再送回到自己原初的检察岗位,用保管员那样诚实的品性,保管好、行使好检察权,反省自己永远不是检察权的所有者,不能以所有者身份予以滥用.检察官没有形成诚实品性或诚实的品性没有扎根,苦命得很,是检察队伍中的后进生,教育培养与批评敦促并重,对这类人予以帮助,培养起一个诚实优秀的检察官,还是有希望的,换句话说,检察官为人的失败,是外界环境导致的,是教育、培养、熏陶的失败,缺少诚实品性的人、自我膨胀的人,犹如缺食少衣的人,都是值得帮助与怜悯的.如果父母、老师、领导、朋友、妻子等没有很好的机缘而培养起检察官诚实的品性,这样的检察官是很不幸的,那么社会最需要做的,伸出温暖的双手启蒙其形成诚实品性并在心灵深处扎根,使之形成忠于权力、忠于人民的习惯.病人康复了,更知道保健;被矫正了的检察官,在诚实的内心动力下,更能尊重人 权,更能忠实地履行检察权,也是难能可贵的.

B.正直是检察官秉公办案的支柱

正直,公正无私,刚正坦率.诚实,只有正直品性的人,才能真实地拥有并予以畅快运行,正直是落实诚实品性的保证.《韩非子外传》卷七:“正直者顺道而行,顺理而言,公平无私,不为安肆志,不为危激行.”又者,《检察官职业行为基本规范(试行)》第十八条规定:“坚持平和执法,平等对待诉讼参与人,和谐处理各类法律关系,稳慎处理每一起案件”等,都对正直的外延进行了限定,受制于“不过激”、“不放纵其志”和“稳慎”.《书·洪范》:“三德:一日正直,二日刚克,三日柔克”.本案件中,检察官有忽悠性柔语,有穷追不舍当事人罪过的刚克之志,但缺乏正直,则缺德而非德,三德不具.狄仁杰、包拯等都是秉公办案的典范,而无逐名求誉之心,方能正直而刚,否则不能坚持和平执法.罪是法律给予的待遇,不该是检察官私欲与无知的结果.学习古之圣贤,扎下正直之心,结合谙熟现代司法检察技术,打下正直之基础,淡忘功名利禄之心,检察官才能“中通外直”,则诚实通畅无碍,才能让检察权回归人 权,才能和谐地、稳慎地、和平地执法.否则,无德无术,办不出什么好事:扭曲行政权分配的事实,无视法律法规的具体相关设计与安排,指标式的、任务式的办案,必然导致渎职侵权,把人民赋予的职权私化滥用,搞出冤假错案.

C.智慧是检察官综合思维的源泉

《辞源》:“智慧,佛教指破除迷惑,证实真理的识力,梵语般若之意译,有彻悟意.”但老子说:“道可道,非常道.”事物的真谛是可以用言语说出来,但当用言语说出来时候,真谛已经不是原本的真谛了.语言是有局限的,通过表述逼近事物内部实在,不是很容易的,同样,难以用语言把智慧描述清楚,因为智慧的把握需要觉理、悟性的程序去完成,而且难以言传,但可以身教.因为本文不是智慧专论,只简单地与聪明做些比较,以便读者能较好地把握智慧.聪明与智慧,是两个截然不同的概念,聪明的人很多很多,智慧的人却很少、很少,这是普遍的事实.检察官不聪明,就不能掌握专业业务知识并通过严格的执业资格考试,既然做上了检察官,肯定都是聪明的.聪明只是反映较好地掌握和应用知识的能力,但是掌握的知识越多,近于博学多才,不一定就获得了智慧,现在教育的失败就在教育了大量的知识和技能,几乎没有教育智慧.事实上,没有智慧的聪明是很有害的,纵观历史,大凡做大坏事的人、大凡伤害社会深远的人,无一不属于聪明的;但,大凡对社会产生有益而又长远影响的人,都是些诚实智慧的人.科学家、工程师如果没有智慧是很可怕的,长江上截留作坝,贪婪地发电,生物钟颠倒,丰富的现代夜生活,灯火通明,歌舞达旦,都是聪明的杰作,可是长江上游水位的提升,导致泥石流、地震等地质灾害不断,戕害了大自然生灵无数,人类的灾难性损失亦不可计量,都是聪明而不智慧的结果.没有智慧的时候,人类即使聪明但也不知羞耻、不分善恶、不明是非,知识与技术带来的暂时财富已经使人们晕头转向,但自己全然不知.同样,聪明的检察官若没有智慧,其后果可想而知,智慧有预知未来事物变化的洞察力,没有智慧,只会陶醉于眼前功绩成就的喜悦,而忽视渎职侵权所产生广博而深远的危害.聪明,就是耳聪目明,指身体感觉器官的灵敏度较高,即时反应能力强,而智慧呢,是指总体知悟,指心脑对自身内外事物感知的综合判断预测力.尽管这样说,过于的肤浅与简单,但基本可以看出在检察判断工作中智慧的可贵,聪明地感知了某人触犯某些法律条款而有玩忽职守罪之嫌疑,然而,到底有没有罪,是不能靠着聪明感性去决断的,一个人有没有罪,是法律体系借助于事实而作的综合评价结果,没有智慧就没有综合分析与良性的评价鉴定能力.唤醒检察官抛开虚幻的荣耀、遏制对功名利禄的追求、破除自我的偏见与执着,醒悟对自己知识与技能的过分依赖与痴迷,获得对自我、对他人、对社会有益的智慧,是检察官教育中必须做的工作.假如道是法律,那么和谐处理法律关系是顺道的前提,处理事务得体而全面又需要靠智慧.聪明的教育与智慧的教育并重,综合培养检察官的感性、知性、理性与悟性是很有意义的.英国科学家约瑟夫逊,诺贝尔奖获得者,发现了超导晶,非常喜欢静悟,当问题得不到解决时,常常用“瑜珈”的方法取得豁然开朗的突破.检察官也可以做做“瑜珈”试试,对自己养身有益,对自己开悟有益,求得智慧,奉献社会.但,到底怎么样才能获得智慧,因人而异,这里只是提议一种方法.何时检察官能明白,拥有的知识和技能不是目的,拥有智慧才是客观、公正地处事的必须,何时检察官就能认清并尊重权力的来源,就能认清检察权界别并囿于行事,就能综合思维,做出正确断决.

D.善良是检察官稳慎行事的轴心

人世间最可贵的是什么?善良.雨果说:“善良是历史中稀有的珍珠,善良的人几乎优于伟大的人.”纯真的人应当是善良的,一旦人变得不善良了,可以在生活经历中得到唤醒.上世纪60年代初国家灾荒,黄鼠狼肉质鲜美,当时有人用铁匣子夹住了黄鼠狼,得到的只是一张皮.挣脱了的黄鼠狼逃回自己窝里,血淋淋、肉膊膊的,猎人顺着血迹赶至,惊呆了,一窝还未睁眼的小黄鼠狼正允吸着母亲僵硬的 ,求肉的 冰住了,披还毛皮,抽噎着拆散了铁夹子扔了,低头落泪而去.再者,一百年前,亚马逊运河两岸大肆砍伐森林,其他动物都走了,一种非常害怕人的名叫树虎的动物却不走,伐木工人很奇怪,找了动物学家桑普问个究竟,桑普说:“一定有一两只树虎被树胶粘住了,从此动弹不了.一动不动的树虎仍然能在世上活很多年,因为周围的树虎都会来轮番地喂它.”伐木工人深受感动地寻找目标,将粘着树虎的整棵树一一送到丛林深处,于是,树虎也都跟着迁移了.但是树虎在多少年还是灭绝了,贪婪的人们为了珍贵的毛皮,用树胶将一只树虎粘在树上,其他树虎前赴后继地来喂养这只不能动弹的同类生命,善良至极.诚然,善良是大自然有情生命所共有的,一旦淹没了,可以在心灵深处重新唤起.当检察官在丰功伟绩的荣耀中扬眉吐气时,被渎职侵权人的一家却在沉闷中叹息;当检察官心安理得地拿回“劳动”薪水与家人团聚晚餐时,被伤害的人却孤独地拥挤在车站汗臭的人群中破费地等待着上访的车票;当检察官忙了一阵子在办公室里吹着空调、茶香飘逸时,被冤枉的人却拈着早已穿破的、妻子手工特做的厚底布鞋,依然未能打开控告申诉的门.猎人或锯木工尚且能良心发现,难道人民的检察官不能为受害人做点换位思考.当然,善良不该无知地曲解成手软,检察官的善良应该是让每个当事人享受法律客观给予的待遇,让违法的予以承受,让无辜的受到免责,都是善良.人民移权给国家创设检察权,然后却无辜地受到检察权的迫害,这样的让渡是荒唐的,这样的社会是可怕的.不善良的检察官应该被没收检察权、应该被罢免,人民的主权应该分配给善良的检察官稳慎行事,在检察官教育中,应该强化良心这段章节.

由上观之,在检察官品性矫正中,应当从诚实、正直、智慧、善良等生命的根本品性上下功夫,达到做人的基本条件,才有可能为检察官,否则,如果这些都谈不上,那么人民就会因为自己创设检察权而不安;如果这些都谈不上,那么对诸如此类的文件加强学习:《检察人员纪律处分条例(试行)》、《检察官职业行为规范(试行)》、《对违法办案、渎职失职若干行为的纪律处分办法》、《人民检察院错案责任追究条例(试行)》、《关于最高人民检察院实行<,廉洁从检十项纪律>,的决定》、《最高人民检察院九条“卡死”的硬性规定》等等,都是空话,挑着空粪桶“打号子”,做的是无用功,还骗取生产队长记工分.人民的权力机关应该从人性基本要素入手,把握好检察官的起码品性而加以任命,如果检察官的根基素养不具,那么最高人民检察院如此再多的文件只能是一次次的强心针剂,治标不治本.胃阳引起心脏病的,应该从化“胃火”治起;肝阳引起心脏病的,应从化“肝火”治起.检察官的教育,其素养,应当在幼小心灵中扎根;其品性,应当在选拔时得到筛选;其品行,应当在检察权行使中得到认定或必要的矫正.笔者炮制下面几句小诗,如果被检察官深刻理解和熟记,在醒悟自己做人标准时会显得很方便:

名利诚可贵,功绩价更高;若为诚实故,二者皆可抛.

握权诚可贵,升官价更高;若为正直故,二者皆不瞧.

悉事诚可贵,懂法价更高;若为智慧故,二者都通晓.

骨肉诚可贵,毛皮价更高;若为善良故,二者皆不要.

5.结论

本文通过一宗房产用途违法变更引起土地用途违法变更现象,用法律的眼光进行了综合性的思考,得出此类用途非法变更的直接执法权不在国土资源行政部门,至于到底应该由哪个行政部门承担、又是如何承担,也需要彻底系统地分析的,不予赘述;但检察院为此断定国土执法人员负有玩忽职守罪,显然是错误的,与事实相违背、与法律相抵触,为此,检察工作人员应该负有渎职侵权之责任,伤害的客体范围是广泛、程度是深远的,但就此错案而言,为了不打击检察官办案积极性,笔者认为:教育、培养、矫正出好检察官比追究检察官责任更有意义;检察工作人员渎职侵权行为产生原因是多方面的,本文从根基教育的必要性方面提出了对检察工作人员品性矫正的核心要素,并表明:人民权力机关、党的组织机关要把好检察官入门关,具备基本素养的资质人员才可以进入检察官队伍,素养不好,占有人民赋予的权力却乱权、侵权的,应该受到很好的入门限制,混入门的,要通过关心与培养予以矫正,稳定检察队伍;同时认为:单从检察系统内开展教育,其作用是有限的,检察官的教育应该是全民的事、社会的事、权力机关的事、党的事、甚至是受害人的事.

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